ברור וגלוי? כיצד יזהה חייל פקודה בלתי חוקית בעליל

Abstract

על פי הדין בישראל מוטלת על חייל חובה לציית לפקודה בלתי חוקית וזאת כל עוד הפקודה אינה מורה על ביצוע מעשה שהוא בלתי חוקי בעליל. אך אם יתבקש אדם לזהות בשעת אמת את אותו רכיב של אי חוקיות "בעליל" - המשנה את דרך הפעולה הנדרשת מהחייל - ספק אם יצליח לזהותו, אפילו הוא משפטן מיומן. על סמך סקירה נרחבת של הפסיקה בתחום (הכוללת, בין השאר, הפניה לפסקי דין שונים שלא פורסמו בעבר), חושף המאמר את אי הוודאות המשפטית הקיימת בדין הישראלי בנושא. המאמר מראה כי בפסיקה הישראלית התפתחו ארבע גישות שונות לזיהוי "עלילות" אי-חוקיות הפקודה. גישות אלה תובלנה פעמים רבות למסקנות סותרות לגבי זיהויה של פקודה כבלתי חוקית בעליל. המאמר בוחן את האיזון שכל אחת מהגישות האמורות עורכת בין האינטרסים הציבוריים השונים העומדים על הפרק, ודן ביתרונותיהן וחסרונותיהן. ייטען כי הסיבה להתפתחות ארבע הגישות היא שכל אחת מהן יוצרת איזון שהינו לעיתים אינו ראוי בין האינטרסים הציבוריים הרלוונטים לסוגית הציות לפקודות. בחינת היתרונות של כל אחת מהגישות תאפשר חשיפה של היסודות הנדרשים להתקיים בגישה ראויה לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל והם ישמשו בסיס להצעת גישה חדשה, "הגישה המשלבת". גישה זו תידון בסוף המאמר. היא מתבססת הן על היתרונות בגישות הנוכחיות והן על מגמות נוספות שהתפתחו בפסיקה בתחום.

Keywords: הגנת הצידוק, ציות לפקודה, פקודה בלתי חוקית בעליל