Systemic Forum Selection Ambiguity in Financial Regulation Enforcement
עמימות סיסטמית בבחירת פורום אכיפה ברגולציה כלכלית
44 Pages Posted: 17 Jun 2016
Date Written: June 15, 2016
Abstract
English Abstract: The growing use of administrative proceedings in financial regulation, as an alternative to criminal enforcement, has raised concerns about forum selection ambiguity. These concerns led to challenges of forum selection ambiguity for under-criminalization, expropriation of defendants’ rights, and harm to the principle of legality. Contemporary literature identifies ambiguity in forum selection and describes it as a discretionary problem. Much of today’s literature therefore calls for clear forum selection guidelines. As a step towards addressing the ambiguity problem, the SEC recently issued guidance on its approach to forum selection in contested actions.
This Article suggests that the SEC has taken a step in the wrong direction. Contrary to the current literature, I argue that forum selection ambiguity does not stem from the lack of clear policy guidelines, but rather from the legal theory behind them, which has created systemic ambiguity in punitive forum selection. Due to this ambiguity, not only can the regulated entity, on its part, not know in advance whether its conduct will be deemed criminal or administrative, but the regulator herself cannot justify her forum selection decision coherently.
תקציר בעברית: השימוש ההולך וגדל בהליכים אכיפה מנהליים בתחום הרגולציה הכלכלית בארצות הברית, כחלופה לאכיפה פלילית, עורר חששות בנוגע לעמימות מנגנון בחירת פורום האכיפה. חששות אלה הובילו לעתירות כנגד עמימות בבחירת הפורום, בשל הפללת-חסר, הפקעת זכויות הנאשמים ופגיעה בעקרון החוקיות. הספרות בת זמננו מזהה את תופעת העמימות בבחירת הפורום ומתארת אותה כבעיה שיקול דעת. רוב הספרות בת זמננו, דורשת אפוא אמות מידה ברורות למדיניות בחירת הפורום. כצעד שתכליתו להדרש לבעית העמימות, ה-SEC פרסמה לאחרונה מסמך הנחיות לגישתה לבחירת פורום אכיפה.
המאמר טוען כי ה-SEC צועדת בכיוון שגוי. בניגוד לספרות העכשווית, אני טוען כי עמימות בחירת פורום אינה נובעת מהעדר אמות מידה למדיניות בחירת פורום, אלא דווקא בשל תורת המשפט בהן אמות המידה משוקעות, אשרר גורמות לעמימות סיסטמית בבחירת פורום אכיפה. הבעיה בעמימות אינה מתמצאת בהעדר היכולת של המפוקח לדעת מראש האם התנהגותו תסווג כפלילית או כמנהלית, אלא שהרגולטור עצמו אינו יכול להצדיק את הכרעותיו באופן קוהרנטי ושיטתי.
Keywords: administrative proceedings, financial regulation, criminal enforcement, forum selection, forum selection ambiguity, SEC
JEL Classification: k14, k22
Suggested Citation: Suggested Citation
עמימות סיסטמית בבחירת פורום אכיפה ברגולציה כלכלית (June 15, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2795908 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2795908