תפסת מקצת, תפסת הכל: עולם ללא גבולות, משפט ללא גבולות – תחולת המשפט הפלילי הישראלי על פעילות מקוונת, בשום מקום ובכל מקום Something is Everything: World Without Boundaries, Trial Without Boundaries – the Israeli Law's Jurisdiction Over Cyber-Activity, Nowhere and Everywhere

60 Pages Posted: 20 Jun 2017 Last revised: 11 Nov 2021

Date Written: June 18, 2017

Abstract

תקציר בעברית: המשפט המדינתי והמשפט הפלילי בפרט הנם תופעה מקומית המתיימרת להסדיר התנהגות אנושית בגבולות גיאוגרפיים תחומים. חרף זאת, לעתים ידו של המשפט הפלילי ארוכה מהרגיל ומענישה גם בגין התנהגויות שבוצעו באופן חלקי או מלא מחוץ לסמכות השיפוט. סוגיית הסמכות היא מהחשובות ביותר בעולם המשפט, אבן יסוד ותנאי לדיונים חשובים שיגיעו, בסיס חיוני למבנים המגוונים שייבנו. המשפט המדינתי הוא האורגן שיוצר את הכללים המגבילים את תחולתו, שחלקם מכוון לעברות חוץ וחלקם לעברות פנים במצבי "מקצת עברה".

הרציונלים שניתן לאתר בבסיס ההסדר מגוונים ומלמדים על דוקטרינה בלתי עקיבה.לקושי זה מצטברת מורכבת חדשה: העולם המקוון. בעולם חדש זה אין מטוסים וספינות, דרכונים, ביקורת גבולות וגוף אנושי פיזי המתנייד משטח לשטח, אלא אנשים היושבים מול מחשב וגולשים באמצעות הרשת קרוב ורחוק, ברגיל באדישות לשאלת מיקומו של השרת של האתר שאליו גלשו. שאלת הסמכות זוכה באתגר מיוחד, שאינו עולה ברגיל בחלל הפיזי, ומתמצה בשאלה פשוטה: "היכן מתרחשת ההוויה המקוונת?". התשובה מורכבת מאד. ניתן להשיב שהיא אינה נערכת בשום מקום, או שהיא נערכת בכל מקום, או גם וגם.הפסיקה בישראל בנושא לא ביטאה את מלוא המורכבות של הסוגיה. הדיון הפורמלי לא היה חד דיו והדיון הנורמטיבי, יותר מהיותו שלם והוגן – ירה את חץ הסמכות וסימן את המטרה סביבו, בלי התלבטות רבה. התשובה שנתן לשאלה "היכן מתרחשת ההוויה המקוונת?" ניתנת למיצוי: "בישראל, לפחות חלקית, ודי בכך". רעיון מקצת העברה, שהוצע והוחל בעולם שונה מאד, מאבד ובאינטרנט הרבה יותר מאשר מקצת מהגיונו ומקצת מצדקתו. במקום שמערכת המשפט תעצור ותהרהר מתי ראוי להחיל את דיניה לגבי התנהגות מקוונת ולא פחות חשוב מכך – מתי לא – היא ממשיכה לשעוט קדימה אל עולם חדש ומורכב, חמושה בכלים ישנים וקהים.

המאמר קורא לרפורמה פלילית בשאלת הסמכות העניינית האקסטרה-טריטוריאלית ולעיון מחודש בדין הפלילי בהקשר המקוון. הוא מבקש לעצור ולהביט בעולם החדש, בכלים הישנים ובממשק המעשי. כשאנו כופים כלים ישנים על מציאות חדשה, לעתים כולנו מפסידים – מי שמפעיל את הכלי, מי שהכלי מופעל כלפיו ומי שמביט מהצד וקובע אם ההפעלה ראויה. כשאנו מסרבים להודות באפשרות קיומה של בעיה, במקרה הזה פרצה בחוק, ומעדיפים לסתום אותה בפרשנות במקום בחקיקה, אנו מנציחים את תרדמת המחוקק. בכך אנו מונעים לא רק את איטום הפרצה, אלא גם איטום פרצות נוספות שמבט כן, רענן ופתוח היה מזהה לבטח. לא רק איטום חקיקתי מוצלח אנו מונעים, אלא גם הקמת בתים חדשים, איתנים וטובים יותר, מסגרת חקיקתית חדשה ושיטתית. אף שגם זו לא תחזיק לעד, ודאי תתרום לכולנו הרבה יותר. היא לא תהיה פתרון מושלם, משום שכזה אין בנמצא; אך נוכל להרוויח רבות גם בעזרת מקצת פתרון.

English Abstract: State law in general and criminal law specifically are local phenomenon presuming to regulate human behavior within geographic boundaries. Sometimes the criminal law's reach extends beyond those boundaries and allows to punish to who act outside the local jurisdiction. The local law sets the rules for its over-extension. The rationales behind the law are not easy to track and suggest an incoherent doctrine.

Cyberspace makes things even more complicated. This new world has no ships and airplanes, no passports and no human body moving from territory to territory, but people sitting in front of computers and surfing, usually indifferent to the whereabouts of the server they use. The issue of jurisdiction stands a unique challenge, revolving around one simple question: "where does online activity happen?" The answer is far from simple. One may suggest this activity happens nowhere, anywhere or both.

The Israeli adjudication has not identified the complexity of the issue. The formal and normative discourse miss out some critical aspects, and focus on trying to maintain a legal construct which will allow the jurisdiction.

The article calls for a legal reform to the issue of criminal extraterritorial jurisdiction. When we impose old tools on a new reality, sometimes we all lose. When we refuse to admit the possibility of a problem, a gap in the law, and prefer to fill it with judicial interpretation instead of amending the law, we perpetuate the legislator's coma. We prevent not only the sealing of the gap but also the sealing of other gaps and the making of new legal constructions to the benefit of the criminal justice system and society as a whole.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: סמכות אקסטרה טריטוריאלית-טריטוריה-סמכות-אינטרנט-מקצת מעשה-פרשנות-אקטיביזם שיפוטי

Suggested Citation

Harduf, Asaf, תפסת מקצת, תפסת הכל: עולם ללא גבולות, משפט ללא גבולות – תחולת המשפט הפלילי הישראלי על פעילות מקוונת, בשום מקום ובכל מקום Something is Everything: World Without Boundaries, Trial Without Boundaries – the Israeli Law's Jurisdiction Over Cyber-Activity, Nowhere and Everywhere (June 18, 2017). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2988554 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2988554

Asaf Harduf (Contact Author)

Zefat Academic College ( email )

11 Jerusalem St.
Zefat, 1320611
Israel

Do you have negative results from your research you’d like to share?

Paper statistics

Downloads
239
Abstract Views
1,102
Rank
232,687
PlumX Metrics