"השטן הוא בפרטים הטכנולוגיים": על צווי חסימה והפרטת האכיפה בעקבות חוק זכות יוצרים (תיקון מס' 5), התשע"ט – 2019 Blocking Orders Under Israeli Copyright Law

Abstract

תקציר בעברית: תיקון 5 לחוק זכות יוצרים מבקש להסדיר, בין היתר, סעד טכנולוגי חדש - "צו הגבלת גישה למקור תוכן." התיקון מסמיך את בית המשפט להוציא צווי הגבלה המופנים כלפי ספק גישה לרשת תקשורת אלקטרונית, ומורים להם להגביל את הגישה למקור תוכן, כולו או חלקו, אם מתקיימת פעילות מפרה לגבי עיקר התוכן שבו. ייחודם של צווים אלה נובע מאופיו הטכנולוגי של הסעד אותו הם מציעים. ראשית, יישום הצווים נעשה על-ידי אמצעים טכנולוגיים דינמיים ובלתי שקופים. הפרטים הטכניים של אמצעי הגבלת הגישה ויישומו הטכנולוגי של הצו הם המגדירים את היקף ההגנה הניתנת בפועל לזכויותיהם המהותיות של בעלי זכות יוצרים ומשקפים את נקודת האיזון בין זכויותיהם לאילו של בעלי תכנים, ספקי גישה וציבור המשתמשים. היקף תחולתם של צווי ההגבלה, האפקטיביות שלהם והשלכותיהם על זכויות יסוד, דוגמת חופש הביטוי והזכות לפרטיות, נגזרים מפרטיה הטכניים של טכנולוגיית החסימה המשמשת ליישום הצו. נובע מכך שהאחריות לעיצוב התשתית הטכנולוגית הנחוצה לטיפול בצווי ההגבלה, על כל השלכותיה החוקתיות, מוטלת על ספקי גישה הפועלים למקסום רווחים, בכפוף לשקול דעתם העסקי. עיצוב פרטי שכזה עלול להיות דינמי, מוטה ובלתי צודק. ללא הנחייה מפורטת מצד בית המשפט מהו מנגנון ביצוע הצווים הראוי, לרבות מהם אמצעי ההגבלה המידתיים ביותר, וללא פיקוח ציבורי בדיעבד על אופן הגבלת הגישה הלכה למעשה, מתעורר חשש ממשי לפגיעה בשלטון החוק ולסטייה חדה מהאיזון העדין שבין ההגנה על זכות היוצרים לבין זכויות יסוד אחרות. שנית, צווי הגבלת גישה כפופים להליך משפטי מקוצר ופשוט, המתקיים מראש, לעיתים ללא דיון אדברסרי בעניין שאלת ההפרה. בכך מהווים צווים אלה חלק מן הנטיה הגוברת להמיר הליכים משפטיים של אכיפה, הכרוכים בבירור העובדות והכרעה בין זכויות מתחרות, בהליכי מניעה. הליכים אלה אינם מספקים ערובה מספקת להגנה על האינטרס הציבורי. המאמר מנתח את ההסדר בחוק למתן סעד טכנולוגי של צו הגבלת גישה למקור תוכן, מסביר את ייחודיותו ומצביע על הסכנות הכרוכות ביישום לא מבוקר של סעד זה מבחינת שלטון החוק וזכויות יסוד.

English Abstract: Blocking orders are technological reliefs sought to disable access to websites mostly containing copyright infringing content. They are occasionally result-tailored, requiring Internet Service Providers, which are not direct parties to the legal dispute, to take the necessary digital measures to block access to a specific website. Yet, website blocking may be pursued through varied digital measures, each of which has its own special attributes in terms of exactness, efficiency and cost. The technical details of the digital measures applied ultimately define the scope and breadth of fundamental rights, including free speech and access to information. Nevertheless, biased Internet Service Providers – and not authorized public officials – are coerced to define the effective boundaries of technological reliefs, consequently reshaping the balances underlining copyright law. Pending legislation in Israel sets a formal judicial procedure for obtaining blocking orders. The proposed procedure is subject to ex-ante judicial review without providing any guidance in relation to the order’s future implementation. This is insufficient to guard against misuse of enforcement power. The practical implementation of blocking orders is concealed behind a veil of dynamic technicalities and private considerations. As they flourish on an ever-changing digital landscape, they must be adaptive to change, what makes them even less predictable. Without ex-post reevaluation of blocking orders, potential violations of fundamental rights may remain unchecked. This paper highlights the unique attributes of blocking orders, examines their procedural framework and explores their challenges to fundamental rights.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: צווי חסימה, חסימת אתרים, הצעת חוק זכות יוצרים, זכויות יוצרים, אכיפה אלגוריתמית, סעד טכנולוגי, גופי ביניים